Ontslag wegens fraude is geen ABC’tje
Elk jaar worden duizenden Nederlandse bedrijven getroffen door fraude. In bijna driekwart van de gevallen wordt die fraude gepleegd door medewerkers. Daarmee is fraude een belangrijke grond van ontslagprocedures. Maar, ontslag wegens fraude houdt niet automatisch stand. Er kunnen allerlei problemen ontstaan in de procedure. In dit artikel behandelt Frank ter Huurne, advocaat/partner arbeidsrecht bij Lexence (netwerkpartner van Hoffmann en GGN binnen het platform Fraude.nl), een aantal aandachtspunten.
Een zorgvuldig onderzoek
Vermoedt u als werkgever dat een medewerker zich schuldig maakt aan fraude? Dan wilt u dat natuurlijk onderzoeken. Dat kunt u op verschillende manieren doen: een eigen intern onderzoek, een onderzoek door een recherchebureau of forensisch accountant of een justitieel onderzoek. Het belangrijkste nadeel van een intern onderzoek is dat dit meestal niet als onafhankelijk wordt beschouwd. Een onderzoek door een recherchebureau of forensisch accountant is onafhankelijker. Toch blijft u als werkgever verantwoordelijk, ook als u het onderzoek uitbesteedt. Onzorgvuldig onderzoek door een externe partij leidt in ontslagprocedures namelijk vaak tot vervelende complicaties voor u als werkgever.
Een proportioneel onderzoek
De rechter toetst of het onderzoek van de werkgever aan de wettelijke kaders voldoet. Zoals bijvoorbeeld aan artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap), artikel 10 van de Grondwet (recht op privacy) en de AVG. Vanzelfsprekend moet er een concreet vermoeden van fraude bestaan voordat de werkgever overgaat tot onderzoek. De werkgever mag echter niet zomaar een recherchebureau hiervoor inschakelen zonder dat de medewerker dit weet. Dat mag alleen in zeer bijzondere omstandigheden: als er ernstige verdenkingen zijn en een onderzoek buiten de medewerker om noodzakelijk is. Ook moet een werkgever rekening houden met de inbreuk van het onderzoek. De inbreuk op de belangen van de medewerker mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel van het onderzoek (proportionaliteit). Daarbij moet de werkgever ook beargumenteren waarom het doel niet op een minder ingrijpende manier kan worden verwezenlijkt (subsidiariteit).
Schorsing tijdens het onderzoek
Het kan noodzakelijk zijn om een betrokken medewerker te schorsen als het onderzoek begint. Daarbij is het wel belangrijk dat de werkgever er van uitgaat dat de betrokken medewerker onschuldig is zo lang de fraude nog niet is bewezen. Dit noemen we de ‘onschuldpresumptie’. De werkgever mag de medewerker dus niet op de één of andere manier als schuldige behandelen. Voor een schorsing moet er een gegronde reden zijn. Is die er niet? Dan moet de medewerker gewoon worden toegelaten tot het werk.
Hoor en wederhoor
Een werkgever moet het beginsel van hoor en wederhoor toepassen. Tijdens een onderzoek moet de werkgever zich namelijk als een goed werkgever gedragen (artikel 7:611 BW). We kunnen op basis van de rechtspraak concluderen dat de werkgever de medewerker niet altijd hoeft te horen bij een voorgenomen ontslag. Toch raad ik u aan om een medewerker wel altijd te horen. Dit voorkomt namelijk dat u met een eenzijdige blik naar de situatie kijkt (‘tunnelvisie’) en dat u daardoor te snel een ontslag op staande voet kunt geven.
Eisen bij ontslag op staande voet
Blijkt de medewerker zich schuldig te hebben gemaakt aan fraude? Dan kan de werkgever de medewerker op staande voet ontslaan. De wet stelt drie eisen aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet:
1. Er moet sprake zijn van een dringende reden.
2. De werkgever moet de werknemer onverwijld hebben ontslagen.
3. De werkgever moet de dringende reden onverwijld hebben meegedeeld.
U voldoet trouwens ook aan de eis van onverwijld ontslaan als u het recht van hoor en wederhoor toepast of eerst nog (juridisch) advies inwint. Volgens de Hoge Raad vergt zorgvuldig onderzoek nu eenmaal tijd. Maar zodra is vastgesteld dat de medewerker zich schuldig heeft gemaakt aan fraude, moet u als werkgever voortvarend handelen. U kunt de medewerker bijvoorbeeld niet nog een paar dagen laten doorwerken
Geen ABC’tje dus
Bij ontslag wegens fraude zijn voorzichtigheid en tegelijk voortvarend handelen geboden. Voor het instellen van een onderzoek door een recherchebureau of forensisch accountant is een concrete verdenking vereist en een onderzoek mag niet lichtvaardig worden ingesteld. Dit geldt ook voor schorsingen gedurende het onderzoek: ook deze maatregel moet noodzakelijk zijn en vergt een deugdelijke motivering. En het beginsel van hoor en wederhoor moet altijd worden toegepast. Better safe than sorry
Zoals reeds verschenen in de Hoffmann Tips #235.
